Es frecuente en las relaciones de trabajo encontrar acuerdos entre trabajadores y empleadores para que algunas sumas pagadas no constituyan salario. Con el propósito que éstos pagos no sean tenidos en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social. No desconocemos que en ciertas actividades económicas solventar los gastos de nómina y funcionamiento, es toda una odisea, aunado a la carga tributaria excesiva y ahora con otros gastos como: implementación de facturas electrónicas y un sin número de certificaciones exigidas para poder ejercer una actividad industrial o comercial. Adentrándonos en el desarrollo del interrogante planteado, pongo de presente que el Código Sustantivo de Trabajo en adelante C.S.T. contiene un mínimo de derechos y garantías edificados sobre la irrenunciabilidad de derechos mínimos e ineficacia de cláusulas que desconozcan este elenco normativo. citando a la sala de casación laboral, »…Son conocidos los postulados previstos en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que delimitan el concepto de salario y desglosan los emolumentos que naturalmente lo son y aquellos que no son considerados como tal ya sea por su contenido o por el pacto que las partes adopten sobre el particular.
De ello, se deriva la sabida fórmula consistente en tener por salarial toda aquella suma que sea retributiva directamente del servicio del trabajador, de manera que cuando se acusa un monto de ser realmente salario y no haber sido considerado como tal, es preciso verificar en la materialidad del servicio si aquella característica retributiva tiene ocurrencia. El pacífico y sostenido criterio jurisprudencial de la sala de casación laboral sobre el particular ha dejado claro que la condición salarial o no de una determinada suma de dinero que percibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo, no depende de la denominación que le hayan dado las partes en el acto de creación, ni menos aún de la voluntad autónoma del empleador, sino de la inequívoca circunstancia de que, como se dijo, se pague para retribuir el servicio personal del empleado. El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo permite que existan pagos dentro de la relación laboral que están al margen de tenerse por remunerativos del servicio, o lo que es lo mismo, no salariales. Dentro del compendio de posibilidades a la luz de la normativa en cita se encuentran las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador; lo que percibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; las prestaciones sociales y los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario. Con todo, lo que autoriza el artículo en cita no es en modo alguno una carta abierta para que las partes pacten cualquier tipo de devengo sin incidencia salarial, comoquiera que dentro de la libertad y autonomía que está presente en la relación de trabajo, no pueden excluir de la connotación salarial pagos que por su naturaleza y esencia sí la tengan, como aquellos que están atados, precisamente, a la retribución del servicio de manera directa. (Sala de Casación Laboral, Sentencia SL-312 4 de febrero de 2020. M.P. Ana María Muñoz Segura), (subrayado y negrilla fuera de texto). Respondiendo el interrogante enunciado la eficacia del pacto dependerá de la no trasgresión de los artículos 127 y 128 del C.S.T. Interpretados bajo las reglas decantadas por la jurisprudencia.
Jorge Luis Quintero Gómez
Abogado, especialista en derecho laboral y seguridad social y magíster en derecho del trabajo
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