MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO
Magistrado ponente

SL353-2020
Radicación n.° 76153
Acta 04

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA GUTIÉRREZ BAQUERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 10 de agosto de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Yolanda Gutiérrez Baquero convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se efectuaran, entre otras, las siguientes declaraciones: que es beneficiaria del régimen de transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y para el mes de julio de 2005 acumulaba más de 750 semanas cotizadas; que el 5 de noviembre de 2013 alcanzó una densidad de 1.029 semanas sufragadas para pensión de vejez; que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de esa prestación a partir de la data antes señalada, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 12 del «Decreto 758 de 1990».

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que Colpensiones fuera condenada a cancelar la pensión de vejez a partir del 5 de noviembre de 2013, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los incrementos legales, los intereses de mora o en subsidio la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 31 de agosto de 1957 por lo que el mismo día y mes del año 2012 cumplió 55 años de edad; que se afilió a Colpensiones desde el 28 de febrero de 1993; que esta cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y, que en todo caso, para el mes de julio de 2005, contaba con una densidad de 921.11 semanas efectivamente cotizadas y que en total, al 5 de noviembre de 2013 había aportado al sistema general de pensiones 1.029 semanas.

Expuso que, en tales condiciones, le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, a pesar de que en su historia laboral se reportan ciertas inconsistencias frente a algunos ciclos en que se presentó mora por parte de la entidad aportante, dado que Colpensiones se allanó a dicha situación y no inició alguna acción tendiente a recaudar esos aportes.

Finalmente, adujo que el 22 de julio de 2015 radicó ante la entidad accionada una solicitud de reconocimiento pensional, la cual fue resuelta negativamente, a través de la Resolución GNR 301702 del 30 de septiembre de 2015, bajo el argumento de que no cumplió el número de semanas exigidas, pero que la convocada al proceso no revisó las inconsistencias que aparecen en el reporte de semanas aportadas.

Posteriormente, la promotora del proceso en escrito radicado el 18 de marzo de 2016 (f.° 91 a 92) reformó la demanda presentada, en el sentido de adicionar a las pretensiones lo siguiente:

[…] Que a la señora YOLANDA GUTIERREZ BAQUERO le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 5 de noviembre de 2013 en virtud del régimen de transición de conformidad con la Ley 71 de 1988.

Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos, la fecha de nacimiento de la actora, la data de afiliación a Colpensiones y la respuesta negativa a la solicitud pensional presentada. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no tenían tal carácter.

En su defensa, precisó que a la señora Yolanda Gutiérrez Baquero no le asiste el derecho al reconocimiento pensional al tenor del Acuerdo 049 de 1990, dado que, aunque está protegida por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que para el 31 de julio de 2010 no cumplió la densidad de semanas exigidas por esa normativa, pues solamente acumuló un total de 877 semanas cotizadas.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y la genérica.

El juez de conocimiento, a través de proveido del 28 de marzo de 2016 (f.° 94 y 95) inadmitió la contestación de la demanda presentada, no obstante, la convocada a juicio no se pronunció al respecto y finalmente en decisión del 7 de abril de 2016 (f.° 96 y 97) el a quo dispuso tener por contestada la demanda inaugural, pero tuvo como indicio grave el incumplimiento frente a la subsanación ordenada inicialmente, respecto del pronunciamiento de los hechos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 5 de mayo de 2016, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que YOLANDA GUTIERREZ BAQUERO tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por aportes de la que trata la Ley 71 de 1988, por el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, desde el 5 de noviembre de 2013, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar a favor de YOLANDA GUTIERREZ BAQUERO la pensión por aportes desde la fecha en la que solicitó el reconocimiento de la pensión, esto es, 5 de noviembre de 2013, hasta el día en que se profiere esta sentencia, sin perjuicio de las mesadas que con posterioridad se causen con sus respectivos aumentos anuales junto con las mesadas adicionales, conforme lo expuesto.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a pagar a favor de YOLANDA GUTIERREZ BAQUERO los intereses moratorios de los que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 5 de marzo de 2014, sin perjuicio de los que se sigan causando hasta que se haga efectivo su pago, conforme a lo expuesto.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada la ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, conoció en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y, mediante sentencia proferida el 10 de agosto de 2016, decidió revocar íntegramente el fallo de primer grado y absolvió, sin imponer costas en esa instancia.

De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico que debía resolver se limitaba a determinar si la señora Yolanda Gutiérrez Baquero era beneficiaria del régimen de transición de qué trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, le era aplicable la Ley 71 de 1988 para efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes o, en su defecto, si le resulta aplicable otro régimen anterior al nuevo estatuto de seguridad social integral consagrado en el artículo 33 de la citada ley, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Con el propósito de resolver esa controversia jurídica, el ad quem destacó que analizaría la prueba documental allegada al plenario, respecto de la cual no se formuló tacha alguna.

Comenzó por explicar que la señora Gutiérrez Baquero era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, en esa medida procedió a analizar si le asistía el derecho a la pensión por aportes a la luz de la Ley 71 de 1988, la cual exige para su reconocimiento la acumulación de aportes por 20 años, entre entidades de previsión social y el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y la edad de 55 años tratándose de la mujer.

Al respecto, resaltó que si bien, para efectos de cumplir con la densidad de semanas cotizadas, inicialmente se sostuvo que sólo era acumulable el tiempo servido en el sector público cuando se hubiera aportado a una caja de previsión de cualquier orden, nacional, departamental municipal, la jurisprudencia ha revaluado dicha postura, para adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que se obtiene por virtud del régimen de transición, es dable validar el tiempo laborado en entidades oficiales sin importar si éste fue o no objeto de aportes a entidades de previsión y seguridad social, tesis que se expuso, entre otras, en las sentencias CSJ SL4457-2014, rad. 43904; CSJ SL6297-2014, rad. 45556 y CSJ SL4662-2015, rad. 45233.

En ese orden, adujo que al examinar el acervo probatorio en el presente asunto, se encontró que la actora arribó a los 55 años de edad el 31 de agosto de 2012 y que una vez sumados los tiempos laborados en el sector público con las semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones, aquella alcanzó un total de 1.026 semanas, las cuales eran equivalentes a 19 años, 11 meses y 13 días, densidad insuficiente para el reconocimiento pensional pretendido; los cuales contabilizó de la siguiente manera:

•​folio 30 empresa contraloría general República con aportes a Cajanal, ingreso 15 diciembre 1977 egreso 12 de noviembre 1982 total de días 1768.

•​folio 34 fuerza aérea, ministerio defensa ingreso 1 de mayo de 1984, egreso 17 septiembre del mismo año, en total 137 días.

•​folio 38 contraloría departamental del meta con aportes a la caja de previsión departamental de ese departamento ingresó el 20 de noviembre 1984 y fecha de egreso 23 de septiembre 1986, 664 días

•​folio 43 cámara de representantes con aportes a FONPRECON ingreso fecha 14 de noviembre 1986 egreso fecha 18 de octubre de 1990, hay una interrupción por consiguiente esos días se descuentan 8 el número de 8 días, en total con la cámara de representantes 1.407 días.

•​Historia laboral del expediente administrativo según el ISS hoy Colpensiones como dependiente y como independiente se hace esa precisión también como independiente 28 de febrero de 1993 ingreso-egreso 30 de diciembre de 2013. La sumatoria total respecto del monto de cotizaciones sufragadas al ISS y a Colpensiones revisada la historia laboral se precisa contabilizan periodos de cotización en mora, se le tienen en cuenta que han debido ser cobrados por la AFP mencionada en el interregno comprendido entre el mes de agosto de 1995 y septiembre de 1999, el mes de mayo de 2004 y los meses de enero de 2012, enero y febrero de 2013, reportados por 29 días en calidad de trabajador independiente obteniendo entonces respecto de esa entidad un numero de 3207 días, equivalente a 458.14 semanas que resultan inferiores a las que se refirieron en la demanda.

Visto lo anterior, aseveró que el derecho a la pensión por aportes no debió ser concedido en la primera instancia, al ser palmario que no se demostró el requisito de tiempo de servicios o de cotizaciones mínimas equivalentes a 20 años de aportes por parte de la demandante, argumento que resultaría suficiente para surtir el grado jurisdiccional de consulta, no obstante, resaltó que como la actora estaba cobijada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era dable examinar la posibilidad de reconocer su pensión acudiendo a otra de las normativas aplicables para dicho asunto.

Adujo que al estudiar la procedencia del derecho pensional al tenor del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se debía concluir que tampoco habría lugar a otorgarla, dado que no se acreditaron los requisitos consistentes en reunir 1.000 semanas efectivamente cotizadas al ISS en cualquier tiempo ni 500 entre los 35 y 55 años de edad, pues el total de semanas al ISS fue de 458, advirtiendo que para efectos de dicha normativa solamente era viable tener en cuenta los ciclos efectivamente aportados al ISS y no así los tiempos o cotizaciones hechas en sector oficial o público.

A la misma conclusión arribó el ad quem, al remitirse al contenido de la Ley 33 de 1985, pues indicó que de los 20 años de servicios en el sector público requeridos por dicha normativa, la actora solamente contaba con 11 años y 16 días de servicio oficial, por lo que tampoco había lugar a acceder a algún derecho pensional; y finalmente, al traer a colación lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, concluyó que bajo su egida no había lugar a reconocer la prestación pensional, puesto que para cuando la actora cumplió 55 años de edad, se requerían 1.225 semanas y tan sólo contaba con 1.026 semanas, incluidas las del sector privado y las laboradas en el sector público.

En todo caso, advirtió que en el sub judice era procedente el estudio de las normativas aplicables en virtud del régimen de transición, inclusive hasta el 31 de diciembre de 2014, puesto que la demandante superó las 750 semanas de cotización exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 a la fecha de entrada en vigencia, pues en ese momento tenía un total de 918 semanas.

Así las cosas, después de estudiar cuidadosamente y verificar lo relativo al cómputo de semanas de tiempo de servicios de la accionante, indicó que debía revocarse la decisión condenatoria del a quo y, en virtud del grado jurisdiccional de consulta debía absolverse a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por Yolanda Gutiérrez Baquero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

La censura lo formula así:

Le solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, que case totalmente la sentencia proferida el día 10 de agosto de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Laboral y que una vez constituida en sede de instancia confirme íntegramente la sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, sentencia de fecha 5 de mayo de 2016, en la cual se condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, por el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempos de servicio, con retroactivo desde el día 5 de noviembre de 2013, al pago de los intereses moratorios contemplado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas y agencias en derecho.

Petición Subsidiaria:

En el eventual caso que los Honorables Magistrados consideren que al día 5 de noviembre de 2013 mi poderdante no contaba con el tiempo requerido para hacerse beneficiaría de la pensión por aportes, confirmar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga reconociendo la prestación pensional al día 21 de enero de 2014, fecha en la cual cumplió los 20 años de servicios o en su defecto al día 31 de diciembre de 2014, fecha en la cual se dio por terminado el régimen de transición. (Resaltado del texto original).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual está oportunamente replicado y que a continuación, se estudiará.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: 36 de la Ley 100 de 1993; 7º de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, en relación con los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política.

Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:

1.​No dar por demostrado, estándolo, que la señora YOLANDA GUTIÉRREZ BAQUERO cotizó hasta el día 29 de enero de 2014 un total de 1.030,27 semanas, equivalentes a 20 años y 1,69 semanas de aportes, representados de la siguiente manera: 567,99 semanas tiempos públicos y 462,28 semanas de tiempos privado e independiente cotizadas al ISS. Cómputos que fueron realizados por el mismo Tribunal.

2.​No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 22 de enero de 2014, mi poderdante contaba con más de 20 años de aportes.

3.​No dar por demostrado, estándolo, que la señora YOLANDA GUTIÉRREZ BAQUERO acreditó hasta el día 21 de enero de 2014 un total de 20 años de aportes.

4.​No dar por demostrado, estándolo, que el número de años de aportes, a 29 de enero de 2014, es superior a los 20 años de aportes para que le sea reconocida su prestación pensional en virtud de la Ley 71 de 1988.

5.​Dar por demostrado, sin estarlo, que mi mandante solo acreditó al Sistema General de Pensiones, un total de 1.026 semanas, equivalentes a 19 años, 11 meses y 13 días.

6.​Dar por demostrado, sin estarlo, que el número de semanas cotizadas y tiempos públicos laborados por mi poderdante son inferiores a 20 años de aportes.

7.​Dar por demostrado, sin estarlo, que el límite para acreditar los 20 años de servicio para que mi mandante fuera beneficiaría de la pensión de jubilación por aportes, era el 31 de diciembre de 2013.

8.​Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante solo acreditó a COLPENSIONES 458.14 semanas, al limitarse a valorar únicamente la prueba referente al reporte de semanas allegado en el expediente digital.

Afirma que lo anteriores yerros fácticos se originaron en la no apreciación, ni valoración en debida forma de las siguientes pruebas:

– Reporte de semanas cotizadas en pensiones emitida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, actualizada a 31 de diciembre de 2014, obrante en el expediente en los folios 27, 27 vuelto, 28 y 28 vuelto, con el que se evidencia el número de semanas realmente cotizadas por mi poderdante, a 29 de enero del año 2014, así como los periodos frente a los cuales la demandada se allanó a la mora.

– Resolución GNR 301702 de fecha 30 de septiembre de 2015, obrante en el expediente a los folios 45 a 47, proferida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

– Contestación de la entidad demandada, con fecha de radicado 10 de marzo de 2016, folios 76 a 79.

– CD que contiene los documentos digitalizados que conforman el expediente administrativo con el cual se estudió la solicitud y se negó la pensión de mi poderdante, disco que fue aportado por la entidad demandada junto con la contestación de la demanda, folio 80, y en especial los documentos cuyos archivos se identifican GRF-AAT-RP-2015_9651320-20151008020, que corresponde a la resolución GNR 301702 de fecha 30 de septiembre de 2015.

En el desarrollo del cargo, la recurrente sostiene que con los documentos visibles a folios 27, 27 vuelto, 28 y 28 vuelto; los obrantes a folios 45, 46 y 47 y el archivo digital GRF-AAT-RP-2015_9651320-20151008020, GNR 301702 de fecha 30 de septiembre de 2015, emanados de la entidad convocada a proceso, se demuestran los tiempos aportados por la señora Gutiérrez Baquero, en el sector público y privado; que se trata de prueba idónea en la que se observa claramente que ésta tiene un total de 1.030,27 semanas acreditadas al 29 de enero de 2014, equivalentes a 20 años y 1,69 semanas de aportes.

Explica que a las aludidas probanzas el juez de segunda instancia no les dio el valor probatorio necesario, dado que solo valoró la historia laboral que de manera parcial fue aportada por la demandada, pues solo tuvo en cuenta el archivo digital HL-2013_9338398-1389209539176, en el cual se relacionaron semanas hasta el 31 de diciembre de 2013.

Resalta que si el Tribunal hubiese apreciado las pruebas visibles a folios 27, 27 vuelto, 28 y 28 vuelto y las obrantes a folios 45, 46 y 47, así como el archivo digital GRF-AAT-RP-2015_9651320-20151008020, este último correspondiente a la Resolución GNR 301702 calendada 30 de septiembre de 2015, de manera integral, hubiera colegido que la promotora del proceso a 21 de enero de 2014, acreditaba más de los 20 años de aportes y no hubiera concluido como lo hizo, de manera equivocada, que aquella solo demostró 19 años, 11 meses y 13 días de aportes.

Aduce que al hacer la sumatoria de los tiempos que fueron servidos en calidad de empleada pública y los que se reflejan como cotizados al régimen de prima media con prestación definida, incluyendo aquellos en los que la entidad demandada se allanó a la mora, se obtiene un total de 1.030,27 semanas, a 29 de enero de 2014, densidad que resultaba suficiente para acceder a la pensión por aportes, de conformidad a la Ley 71 de 1988.

Explica que a folio 45 del expediente, se encuentra el archivo digital definido como GRF-AAT-RP-2015_9651320-20151008020 el cual corresponde a la resolución GNR 301702 de fecha 30 de septiembre de 2015, en la que observa un cuadro de tiempos y semanas acreditadas por la demandante, que no fue apreciado adecuadamente por el ad quem, ya que los tiempos de cotización que se debían contabilizar no eran desde el 28 de febrero de 1993 al 30 de diciembre de 2013 sino que, por el contrario, correspondería como mínimo del 28 de febrero de 1993 al 21 de enero de 2014, pues el juzgador pasa por alto que esta última relación de semanas efectuada por Colpensiones fue el ciclo de enero de 2014; que ese reporte arroja en total las semanas sufragadas así como también, los ciclos frente a los cuales la entidad demandada se allanó a la mora.

En ese orden, argumenta que el desacierto del Tribunal consistió en negar el reconocimiento pensional en virtud del régimen de transición, a pesar de tener por demostrado que lo cobijaba ese beneficio, pues tenía más de 750 semanas de cotización al mes de julio de 2005, por lo cual, podía definir su prestación pensional bajo la normativa anterior, hasta el 31 de diciembre de 2014.

Resaltó que lo «máximo que podía y debía realizar» el fallador de segundo grado al surtir el grado jurisdiccional de consulta, era modificar la fecha del reconocimiento de la prestación pensional, en caso de considerar que a 5 de noviembre de 2013 la accionante no acreditaba los 20 años de aportes, lo que conducía a trasladar el reconocimiento de la pensión como mínimo a partir del 21de enero de 2014, fecha en la cual la actora cumplía con los 20 años de aportes.

Por todo lo anterior, afirma que el juez plural al no haber apreciado las pruebas detalladas y enunciadas en el cargo, en especial las contenidas en los documentos obrantes a folios 27, 28 y la Resolución GNR 301702 de fecha 30 de septiembre de 2015 (f.° 45 a 47), desconoció los supuestos fácticos de los derechos reclamados por la demandante y, por ello, absolvió a la entidad demandada revocando la sentencia de primer grado, de suerte que si dicho desacierto no hubiese ocurrido el colegiado habría tenido que confirmar el sentido condenatorio de la decisión de primer grado y simplemente modificar la fecha del reconocimiento de la prestación, que mínimo le correspondía a partir del 21 de enero de 2014.

VII. LA RÉPLICA

Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque, pues asegura que el Tribunal no desacertó respecto de la valoración probatoria que efectuó de los elementos de prueba denunciados en el cargo, dado que de conformidad con las reglas de la sana critica, esa libre apreciación no puede destruirse en el estadio de casación, pues ello solamente es procedente ante un error ostensible y que repugne con la lógica más elemental.

Aduce que no existió equivocación por parte del Tribunal en su decisión absolutoria, pues esa entidad de seguridad social en momento alguno se allanó a la mora de aportes reseñada, ya que debe tenerse en cuenta que los eventuales periodos en mora solo pueden ser computados si previamente la demandante acredita el vínculo laboral con el pretendido empleador moroso, lo que no sucede en el presente asunto, razón por la cual, solicita se mantenga incólume la decisión impugnada.

VIII. CONSIDERACIONES

Debe recordarse en primer lugar, que el error de hecho en materia laboral «[…]se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencias CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354 y SL5132-2017, rad. 46162), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En el sub lite la censura le enrostra ocho errores fácticos al Tribunal, tendientes a demostrar que se equivocó al establecer un total de 19 años, 11 meses y 13 días de aportes al sistema general de pensiones, porque no tuvo en cuenta el tiempo cotizado por la demandante en el año 2014, pues solo contabilizó el lapso servido y las semanas cotizadas hasta el 2013, sin advertir que con lo aportado en el 2014 supera ampliamente los 20 años de servicio que le permiten acceder a la pensión de jubilación por aportes a la luz del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario del régimen de transición.

Para resolver la Sala advierte que el Tribunal al revocar la sentencia condenatoria de primer grado, ciertamente concluyó que sumados los tiempos laborados en el sector público con las semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones, la convocante al proceso sólo alcanzaba un total de 1.026 semanas, las cuales eran equivalentes a 19 años, 11 meses y 13 días, ello tras establecer, conforme a las pruebas, que había laborado para la Contraloría General de la República aportando a Cajanal desde el 15 diciembre 1977 hasta el 12 de noviembre 1982, para un total de 1.768 días; en la Fuerza Aérea del 1° de mayo de 1984 al 17 de septiembre del mismo año, total 137 días; la Contraloría Departamental del Meta, con aportes a la Caja de Previsión Departamental de ese departamento, desde el 20 de noviembre 1984 hasta el 23 de septiembre 1986, total 664 días; en la Cámara de Representantes con aportes a Fonprecon, entre el 14 de noviembre 1986 y el 18 de octubre de 1990, con una interrupción de ocho días, para un total de tiempo aportado por las entidades públicas de 1.407 días.

Así mismo, el sentenciador de alzada adujo que en la historia laboral del expediente administrativo del ISS hoy Colpensiones, se advertía que la demandante estuvo como dependiente e independiente, y que se afilió al ISS el 28 de febrero de 1993, con fecha de retiro el 30 de diciembre de 2013. Explicó que la sumatoria total de las cotizaciones efectuadas al ISS, hoy Colpensiones, contabilizando periodos en mora, en los ciclos entre agosto de 1995 y septiembre de 1999, además mayo de 2004, los cuales debieron cobrarse por la AFP y «los meses de enero y febrero de 2013, reportados por 29 días en calidad de trabajador independiente», arroja un total de 3.207 días, equivalente a 458.14 semanas cotizadas al ISS, las cuales resultan inferiores a las que se refirieron en la demanda inaugural.

Así concluyó el juez colegiado, que el derecho a la pensión por aportes no debió ser concedido en la primera instancia, al ser palmario que no se demostró el requisito de tiempo de servicios o de cotizaciones mínimas por la demandante, en la medida en que sumados los tiempos públicos y las semanas cotizadas al ISS, no alcanza los 20 años de aportes. Al margen de lo anterior el juez colegiado advirtió que los regímenes de transición se estudiaron en el marco del parágrafo transitorio cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005, por contar con 918 semanas aportadas a la entrada en vigencia de la reforma constitucional, 29 de julio de 2005, lo que superaba las 750 semanas que se exigen para extender el beneficio de la transición hasta el año 2014.

Pues bien, del análisis probatorio de la alzada surge claro, que tal como lo aduce el censor, el Tribunal para efectos de verificar si la demandante cumplía con los 20 años de servicio que exige el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes, únicamente tuvo en cuenta lo cotizado por la actora hasta el mes de diciembre de 2013, conforme al reporte de semanas cotizadas a pensiones que obra en el expediente administrativo contenido en el CD de folio 80 y en cuyo encabezado se indica que se encuentra actualizado al 8 de enero de 2014.

Empero, el colegiado no advirtió que en el reporte de semanas cotizadas en pensiones que milita a folios 27 y 28 del plenario, el cual contiene la información actualizada a 31 de diciembre de 2014, se observa que la demandante aportó a pensiones como independiente, durante todo el año 2014, es decir, que durante esta anualidad cotizó un total de 51,43 semanas, tiempo que sumado a los 19 años, 11 meses y 13 días, que encontró acreditadas el juez de segundo grado hasta el 31 de diciembre de 2013, arroja un total de 20 años, 11 meses y 13 días, el cual supera ampliamente los 20 años de aportes que exige la norma legal citada en precedencia, para acceder a la pensión reclamada.

Lo anterior se corrobora con la Resolución GNR 301702 de fecha 30 de septiembre de 2015 (f.° 45 a 47) que es la misma que aparece en el CD (f.° 80), pues para los específicos fines que el censor la cita como erróneamente valorada y que no son otros que constatar que en este acto administrativo también se sumaron los aportes que efectuó la demandante a pensiones en el año 2014, el citado documento da fe de ello, toda vez que, efectivamente, allí se contabilizaron las cotizaciones del año 2014 que realizó la promotora del proceso.

Así las cosas, en principio podría aseverarse que el Tribunal incurrió en los yerros fáticos que le enrostra la censura, al concluir que la demandante no demostró los 20 años de cotizaciones para acceder a la pensión de jubilación por aportes, pues para tal conclusión no tuvo en cuenta las cotizaciones que realizó la convocante al proceso en el año 2014, como trabajadora independiente.

Ciertamente el Tribunal no contabilizó las semanas cotizadas en el año 2014, tiempo que, a decir de la recurrente, le hubiera permitido acceder a la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en razón a que el Colegiado estableció que el régimen de transición que protege a la demandante se extendió más allá del 31 de julio de 2010, porque a la entrada en vigencia de acto legislativo, 29 de julio de 2005, había cotizado 918 semanas.

No obstante lo anterior, si bien la acusación resultaría fundada, no se podría quebrar la sentencia impugnada, ya que la Corte, en su actuación como Tribunal de instancia, pronto encontraría, que contrario a lo afirmado por la parte demandante, no se cumplen en definitiva con los presupuestos para acceder a las súplicas de la demandante, que giran en torno a la pensión de jubilación por aportes, llegando a la misma decisión absolutoria del Tribunal, conforme pasa a explicarse.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1.° de abril de 1994- tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres y 40 o más años de edad en el de los hombres o 15 o más años de servicios cotizados, podrán alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen al que se encontraban adscritos antes de esa fecha; dichas personas podían acceder a tales prerrogativas con el cumplimiento de una o de ambas condiciones.

Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política limitó la vigencia del citado régimen de transición; empero, en aras de salvaguardar las expectativas de las personas cercanas a causar una pensión por virtud de esa transición, extendió tal término hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre que al 29 de julio de 2005 contaran al menos con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios.

En otras palabras, quienes no causaran el derecho pensional antes de 31 de julio de 2010 se debían acoger al nuevo sistema general de pensiones, salvo que al 29 de julio de 2005, tuvieran 750 semanas aportadas o su equivalente en tiempo de servicio para prorrogar el beneficio de la transición hasta el 2014.

Si bien el ad quem en lo fundamental tuvo en cuenta lo antes expuesto, lo cierto es que a la hora de verificar si la actora cumplía con esa densidad mínima de semanas exigidas para conservar el régimen de transición hasta el año 2014 y, en caso afirmativo, si a esta última calenda contaba con los 20 años de aportes, de manera equivocada coligió, sin referirse al medio de convicción que le otorgó tal certeza, que la señora Yolanda Gutiérrez Baquero al 29 de julio de 2005, había aportado 918 semanas, lo cual no corresponde a la realidad como pasa a explicarse.

Aquí resulta oportuno resaltar que el juez de primer grado, no hizo ninguna referencia a la limitación que el Acto Legislativo 01 de 2005 impuso al régimen de transición, es más ni siquiera aludió a la citada reforma constitucional, pues simplemente tuvo en cuenta que la promotora del proceso era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, podía obtener la pensión de jubilación por aportes, a la luz del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siempre que se demostrara que lo aportado en el sector público y privado sumaba 20 años «en cualquier tiempo», aspecto que encontró acreditado con los periodos en mora, los cuales consideró que debían computarse ya que por tratarse de una trabajadora dependiente los efectos de la mora del empleador no pueden imputársele a ella.

En ese orden, resulta evidente que el tema relacionado a si la actora había aportado el tiempo mínimo exigido para extender el régimen de transición hasta el año 2014 y la verificación de los citados aportes, es un asunto que no podía estar por fuera del debate y, por el contrario, necesariamente debió asumirlo el Tribunal al conocer en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, de allí que en esa tarea le correspondía ocuparse, primeramente, de establecer, según su propio criterio y a partir de la valoración del haz probatorio, si en el juicio realmente se acreditó las 750 semanas de aportes y, en caso afirmativo, si al 31 de diciembre de 2014 contaba con los 20 años de aportes, pues tal aspecto hacía parte fundamental del thema decidendum, y del cual se ocupará ahora a la Corte actuado como Tribunal de instancia.

En tal sentido, la Sala entra a verificar si la actora tenía las 750 semanas cotizadas a 29 de julio de 2005, que le permitan extender el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 y en el evento de ser afirmativa esta premisa, se comprobará si para la última data la demandante reunía 20 años de aportes.

Pues bien, revisada la historia laboral de la convocante al proceso, se tiene que conforme a las certificaciones expedidas por las entidades públicas en las que Yolanda Gutiérrez Baquero prestó sus servicios, las cuales obran a folios 30, 34, 38 y 43 del expediente y que son iguales a las que aparecen en el CD de folio 80, la convocante al proceso aportó un total de 3.973 días que equivalen a 567,57 semanas, discriminados así:

•​Contraloría General República con aportes a Cajanal, desde el 15 diciembre 1977 hasta 12 de noviembre 1982, para un total de 1.768 días.

•​ Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea, entre 1 de mayo de 1984 y el 17 septiembre del mismo año, en total 137 días.

• Contraloría Departamental del Meta con aportes a la caja de previsión departamental de ese departamento del 20 de noviembre 1984 al 23 de septiembre 1986, en total 664 días

•​ Cámara de Representantes con aportes a Fonprecon, desde el 14 de noviembre 1986 hasta el 18 de octubre de 1990, hay dos interrupciones en total de 8 días así: del 13 de abril de 1988 al 15 de igual mes y año del 10 de octubre de 1988 al 14 de igual mes y año, para un total de días laborados de 1406.

En cuanto al reporte de semanas cotizadas a pensiones, expedido por Colpensiones (f.° 27a 28), de acuerdo a este documento se observa que la actora, desde el 28 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014, cotizó de forma interrumpida, un total de 292,44 semanas. Es importante señalar que en los periodos de agosto a diciembre de 1995, enero a diciembre de 1996, enero a diciembre de 1997, enero a diciembre de 1998 y de enero a septiembre 1999, figura afiliación con el empleador Gutiérrez Baquero Hernán Gilberto, con las anotaciones de «se presenta deuda por no pago del empleador»; lo misma anotación aparece en el ciclo de mayo de 2004, pero esta vez el empleador es Talking EU.

En este punto cumple advertir que, el juzgador de primera instancia para proferir sentencia condenatoria contabilizó los periodos en los que aparece la anotación «deuda por no pago del empleador», relacionados en precedencia, argumentando, básicamente, que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, al no cumplir con esta obligación, serán responsables por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable; y que a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado en aras de la obtención del derecho pensional, los periodos en mora deben tenerse como efectivamente cotizados, pues tratándose de trabajador dependiente, los efectos de la mora del empleador no puede imputarse a aquel.

Sobre este punto conviene memorar, que la Corte de manera reiterada y pacífica ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema general de pensiones es la relación de trabajo subordinada o la vinculación legal y reglamentaria. Así, es la actividad efectiva, desarrollada en favor de un empleador, la que causa o genera el deber de aportar al sistema pensional a nombre del trabajador afiliado. Entonces, si realmente existe una vinculación laboral y el empleador entra en mora en el pago de los aportes y la entidad de seguridad respectiva no ejerce las acciones de cobro, será ésta la responsable de las prestaciones que emanan del sistema.

Ahora bien, en sentencia SL1355-2019, rad. 73683, que recapitula muchas otras y que recientemente fue reiterada en sentencia SL3160-2019, rad. 74360, y a propósito del deber que tienen las entidades administradoras de pensiones, de cualquiera de los dos regímenes, de efectuar las acciones de cobro contra los empleadores morosos, so pena de computar esas semanas para efectos del reconocimiento pensional debido a su omisión en esas gestiones persuasivas, se hizo la precisión de que en todo caso, para que pueda hablarse de mora patronal, es necesario que existan pruebas razonables sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regido por un contrato de trabajo o por una relación legal o reglamentaria, pues es la actividad efectiva desarrollada en favor de un empleador por parte de un trabajador, lo que causa o genera el deber de aportar al sistema pensional.

En efecto, en sentencia SL1355-2019 se precisó lo siguiente:

Es claro entonces que los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al asalariado un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. De allí que, precisamente, para que pueda hablarse de «mora patronal» es necesario que existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regido por un contrato de trabajo o por una relación legal y reglamentaria. Dicho de otro modo: la mora del empleador debe tener sustento en una relación de trabajo real.

[…]

A hechos como el presente, debe estar atento el juez del trabajo, pues si en un asunto surgen dudas razonables y fundadas frente a la existencia de las relaciones de trabajo sobre las que se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de cotizaciones, lo correspondiente es esclarecerlas. De esta forma, se garantiza que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados, a la vez que se evita la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho. Recuérdese que la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018).

En este orden de ideas, revisado el acervo probatorio allegado al expediente no se observa elemento demostrativo alguno, que permita obtener certeza que en los periodos que se reportan con deuda «por no pago del empleador», efectivamente hubiera existido entre la demandante y Gutiérrez Baquero Hernán Gilberto una relación subordinada que genere en cabeza del último de los mencionados, como empleador, el deber de cotizar, y que ante su omisión, la demandada estuviera obligada a adelantar las acciones de cobro.

Lo anterior cobra más fuerza, si se tiene en cuenta que no corresponde a la verdad procesal el supuesto allanamiento a la mora por parte se Colpeniones a que refiere la censura, pues ante lo afirmado en el hecho séptimo de la demanda inicial consistente en que, «si se presentan moras en el sistema general de pensiones el ISS hoy Colpensiones se allanó, toda vez que no inició acción alguna tendiente a recaudar los aporte», la demandada no lo aceptó y, por el contrario, respondió que «no es un hecho de la demanda, es una apreciación subjetiva que realiza el apoderado de la demandante».

Ante tal orfandad probatoria, no resulta dable, para este caso, contabilizar los periodos que en el reporte de semanas cotizadas se relacionan con «deuda por no pago del empleador» pues, como se indicó, no aparece prueba alguna de la relación laboral con Gutiérrez Baquero Hernán Gilberto en los ciclos de agosto a diciembre de 1995, enero a diciembre de 1996, enero a diciembre de 1997, enero a diciembre de 1998 y de enero a septiembre de 1999, es más, frente a este empleador, en la reporte de novedades que aparece en la historia laboral que consta en el CD de folio 80, se observa que la demandante tiene fecha de ingreso el 28 de febrero de 1993 y de retiro el 24 de agosto de 1994.

Lo anterior permite colegir que, en los citados periodos en deuda, no existió ninguna relación subordinada entre la accionante Yolanda Gutiérrez Baquero y el empleador Gutiérrez Baquero Hernán Gilberto después del 24 de agosto de 1994, pues presentada la novedad de retiro no hay ningún dato que permita inferir que ese empleador volvió a ingresarla. Ahora el ciclo de mayo de 2004 con el empleador Talking EU, tampoco cuenta con elemento demostrativo de la relación laboral subordinada.

En este orden de ideas, en este caso en particular, no se puede emplear la anotación de aportes en mora de la historia laboral de la convocante al proceso, para la convalidación de esos tiempos, en tanto no se acreditó que estuvieran soportados en una relación de trabajo, ello por cuanto, se itera, la mora solo se avala si se causa por el desarrollo de una actividad laboral y, como en este asunto, tal situación no se encuentra demostrada respecto de los ciclos antes referidos, los mismos no pueden convalidarse

Así las cosas, al realizar la depuración de los aportes, se tiene que la accionante aportó, tanto en el sector público como en el privado hasta el 31 de diciembre de 2014, un total de 860,01 semanas, tal como se detalla en los siguientes cuadros.

En tal sentido queda demostrado que la promotora del proceso quien es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, había cotizado un total de 697,57 semanas, como se ilustra a continuación.

Aportes que resultan insuficientes para que, en el caso de la demandante, se extienda la vigencia del régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014, toda vez que se requería que a 29 de julio de 2005 hubiera cotizado 750 semanas, en otras palabras, el 31 de julio de 2010 perdió los beneficios del régimen de transición, tal como lo señala el parágrafo transitorio cuarto de la reforma constitucional, luego no causó el derecho a la pensión regulada en el artículo 7 de Ley 71 de 1988.

De otro lado, debe ponerse de presente que la actora tampoco cumple con la densidad de aportes para obtener la pensión de vejez regulada en el artículo 33 de la Ley 100 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, toda vez que para cuando cumplió los 55 años de edad (31 de agosto de 2012), tal precepto legal exigía 1.225 semanas para pensión y, como quedó visto, solo cuenta con un total de 864,30 incluidas las que aparecen cotizadas en enero de 2015.

Por todo lo expuesto, aunque el cargo es fundado, no hay lugar a casar la sentencia toda vez que, como lo estableció el Tribunal la demandante no acreditó las cotizaciones requeridas para obtener la pensión de jubilación por aportes.

No se imponen costas en casación porque la acusación resultó fundada.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 10 de agosto de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA GUTIERREZ BAQUERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

ERNESTO FORERO VARGAS